课题负责人梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:债权总则编》,法律出版社2006年版。
常凯:《劳权本位:劳动法律关系构建的基点和核心——兼论劳动法律关系的几个基本理论问题》,载《工会理论与实践》2001年第6期。林嘉:《侵权行为法到社会保障法的结构调整——以受雇人人身伤害之权利救济的视角》,载《现代法学》2004年第3期。
二、法学研究的类型甄别及其思维方式的分殊我国法学界在整体上未曾自觉地意识到法学研究在根本性的研究旨趣及其思维方式上的不同与差别,固然是一个不争的事实,但这同时也是我国人文社会科学学术界的通病,而这与我们日常所知的纯粹自然科学研究领域的状况完全不同。所有的理论都是以成功为目标指向的,或者至少是以比其竞争对手更成功一些为目标指向的。人们评判工程人员的标准是他所做的工作,而评判他的工作的标准则是它是否符合该项工作的目的,而不是它是否符合某种理想型的传统方案。张明楷:《犯罪概念探讨》,载《法学研究》1989年第3期。他指出,柏拉图在《理想国》中对由正义所联系起来的由智慧、勇敢和节制结合成的一个和谐的整体作为国家的理念或原型的理论阐释,是柏拉图运用理论思维对国家的理论研究。
从实质上看,法学中的法律理论研究就是从历史和现实的各种具体而实在的法律存在及其运行的事实出发,在归纳、概括和抽象的基础上形成相应的概念,通过概念本身的展开和运动,最终获得逻辑完备的有关法律的理论结论,而这些理论结论的实质也就是法律的规律和道理。石少侠:《经济法新论》,吉林大学出版社1996年版。3.外国法、习惯法和自治法规事实。
而法官知法本身就是法官这一职务的必然要求。司法实践中法官机械的适用证明责任,凡是当事人主张,一概要求提供证据支持,误读误用了证明责任原理,比如较大的新闻、事故,酒后驾驶的违法性,国有银行的财产属国有等没有举证的必要。对调查之后的司法认知,法官应当听取当事人的意见,允许当事人反驳。司法认知的事项又不需要当事人举证、质证,法官直接确认其证据力的证据。
前者具有绝对的效力,因为其本身就代表着自然的正义性,无可争议。司法认知的心智结构是指法官在认知活动中是如何贮存,以及贮存了那些认知内容,也即是指法官司法认知的输入过程。
因此司法认知应不属于证据的种类之一。从比较法的视角,英美法国家通常采用以一般人所知晓并且认为属实作为标准。因此,司法认知的目的实际上是为了满足一般性规范下的涵摄过程中的空缺,由于案件中的案件不可避免的会出现缺乏某类事实信息的情况,法官可以用之填充或具体化适用逻辑的适用条件,借助司法认知来满足裁断案件的需求。台湾地区民事诉讼法第283条规定:习惯、地方制定之法规及外国法为法院所不知者,当事人有举证之责任。
因此,其初步的适用还是应当从十六世纪确立的法定证据时代为始,后来随着人们对司法规律和认知理解程度的加深,从19世纪下半叶开始,世界各国才开始将司法认知作为正式的证据规则写进了本国的诉讼制度中,现今无论哪种诉讼模式或法院体系,无论其法律有无明文规定,都承认有司法认知的存在,各国都承认法官有司法认知的能力和权力。美国证据法学家格莱姆(Michael H. Graham)认为,司法认知就是法院不用正式的证明(Evidentiary proof),即可以接受的一种事项的真实。对司法认知的争议也是无意义的(pointless),如家养小猫小狗一般是作为宠物,妇女妊娠期是必须会大于2个月,高压电容易致命等,这类事项无论对于哪个国家或地区的常人来说,可以说是习以为常,以至于无法、更不必用法律的语言一一总结归纳。对于可予认知的事项,为保证审判的公正性,作为一种程序性救济措施,对不适当或滥用司法认知程序的应当可以通过上诉来获得救济。
1992年最高人民法院《意见》第75条:下列事实,当事人无需举证:(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的。后者是法官在良心理性条件下司法适用的问题,也是为人们所关注的焦点问题,即如何保证法官的认知过程满足公正裁判的要求,使得相同的案件得到相同的处理,满足裁判结构下的涵摄公式的基本要求,得到公平的裁判结果。
而根据第293条和第294条的规定,根据特别法的规定,被宣布为公文书的文书有完全的证明力。司法认知有助于避免前后矛盾,特别是在英美法系,通过这一程序机制,可以保证法官通过司法认知的指示来来控制陪审团对事实的认定。
例如,犯罪嫌疑人或被告人抢劫银行的目的是为了得到非法的金钱,作为常识,他们往往会采用暴力手段,或者准备车辆等犯罪工具等。{20}威格摩尔(Wigmore)认为,司法认知事实,不能说对方不能提出证据从事争执。{12}上述观点,实际上是从司法认知的表征和特性出发,从不同的层面和属性上来描述其各种特征的。不问证言是不是当事人提出的或者是(43)项下可以采纳的。前苏联《民事诉讼法》第55条第1款规定,法院有权认定某种事实为众所周知的而不需要予以证明。从这种意义上说,司法认知也是证据的一种形式。
司法是用来解决纠纷的,不是来创造纠纷的。4.法庭调查后所予认知的事实。
法官适用司法知认知有二种方式:即在当事人没有主张或举证时法官直接适用,或当事人也可以向法官主张,得到了许可。5.属于法官履行职务所应当知晓的其他事实。
2.仲裁文书所证明的事实。对于众所周知的事情,无须举证,这本身就是个常识。
其三为英国法、欧共体法和英国国会的立法程序。证据法学家墨菲认为:司法认知的范围包括:显着的事实,说明来源后的司法认知,用证据证明后的司法认知和个人知识。司法认知所要求具备的丰富的经验法则与逻辑法则,必然要求司法认知适用的主体只能是法官本身,法院这一集合单位不具备人的基本思维能力。{18}从司法实践来看,前者属于司法制度中法官选任需要解决的问题,这一过程即法官的经验法则与逻辑法则的统构过程,因此说,法官必须具备丰富的司法经验与良好的职业技能水平,这也就为什么各国都对法官的选任做出了层层严格的要求,目的是以期能够胜任这一心智结构的要求。
但法院得依职权调查之。美国联邦证据法第201条(c)项与(d)项的规定即属于这种分类,这一分类取决于司法认知的种类的不同,前者属于包括法官在内的人众所周知(Generallyknown)的事情,后者属于当事人提供的证据资料准确(accuracy)不得有任何合理怀疑(cannot reasona-bly)确定案件事实。
从不同的诉讼方式而论,涉及领域,民事刑事行政均无不可。司法确认(Judi-cial cognizance) ,司法明知(Judicial knowledge) {2},也有人称为审判上知悉{3}审判上确认{4}。
因此,作为众所周知的事实等司法认知的范围来说,没有适用证明责任的空间。6.由于我国现行的法官素质所限,法官所知晓的司法认知的管辖范围过少。
任意的司法认知是指依据当事人的申请所作出的司法认知。前苏联《民事诉讼法》第55条第1款规定,法院有权认定某种事实为众所周知而不需要予以证明。出于行文的方便,学者试图从其特征出发最大程度的提示出本质,实质表达内容上并无根本的区别。美国联邦证据法第201条第(e)项规定:当事人有权适时声请就司法认知妥当性及认知事项要旨给予听取其意见。
证据法学家麦克威尔(John Jay Mckelvey)认为,认知是指那些法院不要求当事人举证的事实,因为这些事实是众所周知的、易于获知的,或者是法院有关的职务上的事实。(四)效力具有相对性,允许反驳美国证据法学家威格摩尔认为,司法认知的原则是可以适用到各种事项的,不过,当事人就事实有善意真实的争执时,不禁止其引证资料作相反证明。
前提条件是不能违反立法规范和大前提的要求,这样做所要达到的目的就是,借助司法认知的裁判统合过程能够得出判断:案件事实是否适合适用法律规范。许多国家的判例制度与案例指导制度的设立正是建立在这样一种理论根基之上的。
塞耶(Thayer)认为在缩短和简化程序方面,司法认知有巨大的作用,在有能力的法官手里是一个有用的工具,不使用司法认知又会使审判因技术性,漫长而窒息。范围主要包括宪法、法律、行政法规规章、地方性法规、国际条约与惯例、外国法。